O aviso prévio, previsto no artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, trata-se de norma com eficácia condicionada a uma Lei que o regulamente, em função de constar em seu texto à expressão “nos termos da lei”.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
…
XXI – Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da Lei.
Dessa forma, após 23 anos tal instituto foi regulamentado pela Lei 12.506/11, composta por 2 artigos:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Assim, o empregado com um ano de empresa fará jus ao aviso prévio de 30 dias. Com dois anos, seu aviso prévio será de 33 dias. Se contar com 3 anos de empresa, o aviso prévio será na ordem de 36 dias e assim sucessivamente, até o limite de máximo de 60 dias além dos 30 já garantidos. Para ter direito aos 90 dias de aviso prévio o empregado deverá ter laborado pelo menos 21ª anos na mesma empresa: 3 dias x 20 anos = 60 dias + 30 dias (já garantidos como mínimo no primeiro ano) = 90 dias.
Esse instituto também é regulamentado pela CLT em seus artigos 487 até 491, cujo prazo mínimo também passa a ser de 90 dias.
E foi exatamente neste tópico da CLT que a Lei 12.506/11 efetuou a alteração acima citada, pois estão inseridos no seu Capítulo VI do Título IV.
Vale destacar que o aviso prévio tem por finalidade, como o próprio nome diz que uma parte dê ciência à outra de que o contrato de trabalho será rescindido, com um prazo mínimo de antecedência, cujo limite é estabelecido por Lei de acordo com o tempo de serviço que o empregado tenha na empresa.
Esse instituto do Direito do Trabalho visa assegurar às partes que a prestação de serviços não seja interrompida do dia para a noite, sem que haja tempo suficiente para o empregado buscar um novo emprego e para que a empresa busque um novo trabalhador.
Pois bem, quanto à dispensa ocorrida por parte da empresa, não há dúvidas quanto à aplicabilidade da nova Lei. Porém a discussão inicia-se ao analisá-la no caso da rescisão partir por vontade do empregado, ou seja, por pedido de demissão.
Há duas interpretações para este caso: Uma no sentido de que essa nova regra aplica-se em ambas as formas de rescisão contratual. E outra no sentido de que a nova regra aplica-se somente no caso da dispensa ocorrida por parte da empresa.
Os que defendem a primeira linha interpretativa apóiam-se no artigo 487 da CLT, com a seguinte redação:
“Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra de sua resolução, com antecedência mínima de:….”
De acordo com o texto acima se verifica que a CLT prevê a possibilidade de empregado e empregador concederem aviso prévio quanto ao término do contrato de trabalho.
Vale dizer que a CLT é de 1943 e a Constituição é de 1988, sendo assim, os artigos 487 até 491 do texto Celetista foram recepcionados pela Carta Magna, ou seja, estão em pleno vigor por não contrariarem o novo texto Constitucional.
Destacam, ainda, um outro ponto, de grande peso, que é a alteração provocada pela Lei 12.506/11 na CLT. Conforme acima já informado, se a Consolidação das Leis Trabalhistas prevê a reciprocidade de concessão de aviso prévio, não há razão para não se aplicar as novas regras quando do pedido de demissão. Esse argumento ganha força em virtude do conteúdo da referida Lei, ou seja, por regulamentar o aviso prévio, através de alteração na CLT.
Por fim, utilizam-se do Princípio da Isonomia, previsto no artigo 5º, da Constituição Federal, onde há previsão de que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, nesse caso, tanto a pessoa física, quanto a pessoa jurídica.
Dessa forma entendem ser plenamente aplicável as novas regras do aviso prévio quando houver o pedido de demissão, de forma que se um empregado com 2 anos de empresa, venha a pedir demissão, deverá cumprir 33 dias de aviso prévio (30 dias do 1º ano e 3 dias do 2º ano).
Por outro lado, aqueles que entendem que essa nova regra do aviso prévio não se aplica quando a rescisão contratual se der por vontade do empregado, baseiam-se em dois argumentos, sendo um deles de grande força, que é o texto do caput do artigo 7º da Constituição Federal cominado com seu inciso XXI, já transcritos acima, que estipulam o aviso prévio como um direito do empregado e não do empregador.
Já o segundo argumento se trata de um Memorando Interno expedido pela Secretaria do Ministério do Trabalho em 17/11/2011, dizendo que o Novo Aviso Prévio aplica-se apenas na dispensa sem justa causa procedida pela empresa.
Este segundo argumento é muito frágil e juridicamente sem potencial nenhum para vincular a aplicação do Novo Aviso Prévio apenas no caso de demissão ocorrida por vontade da empresa.
As linhas de interpretação possuem argumentos fortes, válidos e principalmente com apoio na Constituição Federal. Mas nenhum tem força suficiente para ser unânime ou prevalecer sobre o outro.
Há um ponto prejudicial ao empregado no caso da primeira forma interpretativa, pois pode inviabilizar o trabalhador de conseguir um outro emprego enquanto esteja trabalhando na empresa anterior, pelo fato de que geralmente as contratações ocorrem de forma imediata. Imagina-se que esse empregado trabalhe há três anos na empresa com a qual irá rescindir o contrato para ingressar no novo trabalho. Terá que cumprir 36 dias de aviso prévio. Será que sua nova empresa irá aguardar? Em 99% dos casos não.
Ou então, há a possibilidade do empregado pedir dispensa do cumprimento do aviso prévio, o que habilitará a empresa a descontar de sua verba rescisória o valor referente ao aviso prévio, o que poderá ensejar uma rescisão zerada (quando o empregado não tem nada a receber) ou mesmo negativa, quando o empregado sai devendo para a empresa.
Veja-se, assim, que o que era para proteger, acaba por desproteger.
Não se imagina as conseqüências que uma Lei com apenas dois artigos pode ocasionar tanta confusão, tanto no mundo jurídico, quando na sociedade como um todo.
Portanto, os empregadores vão se apoiar na primeira forma de interpretação, enquanto que os empregados se apoiarão na segunda forma. Cabendo a Justiça do Trabalho dizer qual é a tese que prevalecerá.
Vale destacar, por fim, que nem mesmo os Juizes do Trabalho estão obrigados a seguir uma ou outra tese, de forma que, em um mesmo Fórum trabalhista poderão existir decisões favoráveis e desfavoráveis a ambas as forma interpretativas, provocando, com isso, mais insegurança jurídica.
Cada vez mais fica evidente o despreparo dos nossos legisladores, que por conta desses atropelos, acabam elaborando leis dúbias contribuindo, cada vez mais para o acúmulo de ações judiciais.
Ricardo Jorge Russo Junior.
